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特约撰稿人：邱学金  河南正润律师事务所

摘要：PPP项目合同的属性之争与中国式PPP法律法规决策者、合同当事人关系密切。在梳理理论界和实务界不同观点的基础上，结合我国相关政策法规分析，本文通过司法解释规定及其判断标准，结合有利于解决矛盾、化解纠纷，减少当事人的讼累，主张根据“近因理论”，将合同定性为民事合同，而对于在履行合同过程中产生的政府行政管理监督行为、行使公益权而作出的行政决定等行政行为，当事人通过行政复议或行政诉讼进行解决。

关健词：PPP合同民事合同行政协议判断标准

近年来，随着中国PPP不断发展，PPP项目合同的性质及其争议日益突出。为此，2019年11月12日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）通过并公布，于2020年1月1日实施。该司法解释第二条采取列举与概括的方式对行政协议类型进行了规定：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。

该解释将政府与社会资本合作协议包含其中，由于PPP项目合同主体为平等的，不少人倾向于确认其为民事合同。上述政策可谓一石激起千层浪。不少人担心将PPP合同拉入了不平等主体间的行政协议范畴，会对政府与社会资合作造成不利影响。

一、我国行政合同法律属性认定的法律基础

2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》修正案（2015年5月1日实施），首次将行政协议纳入了行政诉讼的受理范围，新修订的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定人民法院受理行政诉讼范围，包括公民、法人或其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼案件。

2015年4月20日，最高人民法院审判委员会第1648次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，2015年5月1日实施），对于行政协议作了进一步司法解释。司法解释第十一条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该条对行政协议的概念进行了规定，并对行政协议提出了五个标准要素：一是主体要素，即订立协议的主体一方是行政机关，另一方公民、法人或者其他组织；二是目的要素，订立协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标；三是职责要素，所订立的协议在行政机关法定职责范围内；四是内容要素，所订立的协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；五是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。这五个要素是认定行政协议的标准，是区分行政协议与民事合同的尺度。

2018年2月8日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释〔2018〕1号）实施后，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止，法释〔2018〕1号对行政协议的概念及认定标准没有作出新的解释，而是准备对行政协议作出专门司法解释。

二、不同层面对PPP合同属性的观点

虽然司法解释规定了行政协议的判断标准，但在实践中，学术界、实务界和政策制定者的观点却存在不少差异。

（一）学术界的观点

1、民事合同。宿辉在《PPP项目合同争议通过行政诉讼救济的困境研究》一文中认为，PPP协议为平等主体之间签订的合作协议，法律属性归为民事契约；魏艳在《特许经营抑或政府采购，破解PPP模式的立法困局》一文中以PPP合同是否涉及特许经营项目作为区分标准，涉及特许经营项目的，认定为行政合同。

2、行政合同。张一雄在《论行政合作契约的法律属性及其法制化进程——在公私合作背景下的展开》一文中认为，从行政合作契约主体上看，有一方为行政主体参与；从行政合同契约的内容上看，是为执行公共任务而签订；从行政合同契约的法律效果上看，以发生行政法上的效果为标的，故应认定为行政契约；不涉及的则认定为民事合同。

（二）实务界的观点

在实务界对于政府与社会资本合作合同的性质认定也有所不同：

1、行政协议案例。张家界百龙天梯旅游发展有限公司诉赤水市人民政府《赤水景区委托经营协议》一案。贵州省高级人民法院（2013）黔高民商初字第6号一审民事判决认为：关于合同的性质问题。本案合同标的是赤水市“三区一湖一河”景区的开发经营权，该景区系国家重点风景名胜区，对于风景名胜资源的开发经营，既是国家利益的体现，也关系到地方社会公共利益，对风景名胜资源的开发经营，应属政府垄断经营的范畴。赤水市政府通过合同的形式，将原本由自己垄断的涉及公益行业的经营权在一定期限内授予非政府形态的张家界百龙公司和万众公司，张家界百龙公司和万众公司通过经营收回投资和成本、获取回报，在本质上属于《行政许可法》第十二条第（二）项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，即政府特许经营事项。赤水市政府和张家界百龙公司、万众公司通过签订合同，所形成的是以行政特许经营为主，民事法律关系为辅的复杂的特许经营法律关系。因此，《委托经营合同》虽名为“委托经营”，但就其本质而言，应属政府特许经营合同。该案一审判决认定《赤水景区委托经营协议》为行政协议。最高人民法院（2015）民二终字第163号二审民事裁定认为：2004年赤水市政府为了加快当地旅游业发展，与张家界百龙公司就“四洞沟、燕子岩、十丈洞景区、赤水河元厚至城区河段旅游区的旅游资源开发经营事宜，先后签订了《赤水景区委托经营协议》和《委托经营合同》。上述协议是赤水市政府与张家界百龙公司在充分协商的基础上签订的，协议中对各自的民事权利义务做出了明确的约定，而且，在合同签订后长达八年多的时间里，双方已经依约履行。所以，上述协议的订立是赤水市政府以平等主体的身份设立、变更民事权利义务关系的民事行为，而非赤水市政府单方准许张家界百龙公司的行政许可行为，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效的民事法律关系协议。

类似地，2018年最高人民法院审理的益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司诉湖南省益阳市人民政府关于益阳市城市生活垃圾焚烧发电厂特许经营项目纠、2019年安徽省高级人民法院审理的中国二十二冶集团有限公司诉安徽省阜南县人民政府《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》（BOT模式）、2019年福建省高级人民法院审理的福州科环高新环境保护有限公司、仙游县科环高新环境保护有限公司与仙游县人民政府的《仙游县寨岭垃圾无害化处理工程BOT项目特许权协议》等，也是以行政协议作出了行政诉讼判决。

2、民事协议案例。最高人民法院关于辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司关于建设辉县市上八里至山西省省界关爷坪15公里道路（简称“新陵公路”）BOT项目的合同，属于民事管辖或行政管辖的管辖权纠纷一案中认为，2003年辉县市政府准备建设辉县市“新陵公路”（其中隧道1.486公里）项目合同是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。类似的案例：最高人民法院于2017年6月对新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政工程集团股份有限公司、新疆昌源水务集团阜源有限公司因与被上诉人新疆阜康产业园管理委员会关于《新疆阜康某园区扬水工程投资建设-移交（BT）合同》纠纷一案的判决民事合同进行审理和判决。最高人民法院关于重庆市圣奇建设（集团）有限公司与黔西县人民政府、黔西县交通运输局签订的《黔西县人民政府G321朱家寨至驮煤河段改造工程建设框架合作协议书》、《G321黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程补充协议》，在2018年2月的终审民事判决书中认为《框架协议》系政府与社会资本合作的投融资协议，是平等主体间签订的有效的民事合同。

综上所述，法院在审理过程中，因被告方未提出管辖权异议，法院一般也未依职权对属于民事合同或者行政合同进行特别界定审理，只是按原告起诉时提起的民事诉讼或行政诉讼进行的审理。因政府与社会资本合作合同既包括有公法的属性也包括有私法的属性，是具有行政与民事的复合性合同，如果当事人对于行政管辖或民事管辖没有提出异议的，法院也没有进行特别的厘清。也可以说政府与社会资本合作合同的民事合同或是行政合同界线并不是经纬分明脉络清晰的，法院认识判决也各有不同。

（三）财政部与发改委的观点

1、财政部的政策。财政部印发《PPP项目合同指南（试行）》要求规范PPP合同管理(财金〔2014〕156号),在PPP合同编制指南的编制说明部分中指出，PPP 从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。因此，我国PPP 项目合同相关法律关系的确立和调整依据，主要是现行的民商法、行政法、经济法和社会法，包括《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《土地管理法》、《建筑法》、《环境保护法》等。这也说明PPP合同既有民事的属性，也有行政的属性，既适用民事法调整也适用行政法进行调整。但在争议解决部分，提出适用仲裁或诉讼，仲裁即商事仲裁，属于民事合同纠纷，而诉讼则指出“需要特别注意的是，就PPP 项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。”

2、发改委政策。发改委编制的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(发改委 2014.12.2)，在编制原则中分了两条原则，一条是强调合同各方的平等主体地位，说明合同双方应属于民事平等关系。二是强调提高公共服务质量和效率。说明PPP合同的目的是为了公共服务，具有行政属性。在第二章合同主体的政府权利界定方面，一是指出按照有关法律法规和政府管理的相关职能规定，行使政府监管的权力。这是指政府行使的行政权力。二是政府行使项目合同约定的权利。既包括公法上的行政权也包括私法上的民事权。在第十四章争议解决方面可以选择仲裁或诉讼。仲裁为商事仲裁，按民事合同对待，诉讼未明确是民事诉讼或行政诉讼。从财政部及发改委的上述合同指南看，倾向于按民事合同对待。

三、对PPP合同的法律属性的再判断

首先，法释〔2019〕17号所列举的行政协议中虽然包含政府与社会资本合作协议，但并没有直接规定政府与社会资本合作协议就是行政协议，而是要求援引司法解释第一条的规定加以判断，即只有符合第一条规定的条件才为行政协议，不符合第一条规定的，则不属于行政协议。法释〔2019〕17号第一条这样表述的：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该规定的认定标准要素与2015年法释〔2015〕9号认定标准几乎相同，只是从表述上看少了职责要素。因此，PPP协议并不能简单的认定为行政协议，而要根据协议的具体情况或内容加以甄别。

第二，关于判断标准。职责要素是行政机关行使行政行为的基本要素，在本条的目的要素、内容要素中实际包含了行政机关的职责要素，即包括:1、主体要素，协议一方为行政机关；2、目的要素，为了实现行政管理或者公共服务目标；3、内容要素，协议内具有行政法上的权利义务内容；4、意思表示要素，协议双方当事人必须协商一致。因此，从法释〔2019〕17号第二条的规定看，政府与社会合作协议属于行政协议或是民事协议需要用第一条的标准进行分析判断，符合第一条标准，协议具备第一条的四个要素的，则为行政协议，否则，则为民事协议。

行政协议实为“行政+协议”，“行政”属于公法调整的范畴，“协议”来源于私法，行政协议既属于公法的性质，也具有私法的表征，行政协议与民事合同虽然分属行政法与民法不同的领域，但现代法律公法与私法在不断的融合，行政协议与民事合同之间的法律边界并不是黑白分明的，在内涵和外延上往往存在交叉、重叠，存在较多的模糊地带。特别是政府与社会资本合作合同体现的是政府在行政管理和社会治理中以公权引入私权的多元共治，系公法与私法的融合（见唐清利《公权与私权共治的法律机制》），给行政协议与民事合同的划分又增加了难度。

第三、法释〔2019〕17号的四要素中的主体要素属于形式判断要素，行政合同内容属于行政机关行使行政权力的行为，合同当事人必须是行政机关，也包括被法律、法规或规章授权或者政府行政机关委托的组织。如行政诉讼法第二条第二款规定：前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为；第二十六第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。但仅凭主体不足以判断协议的性质，一方主体是行政机关的协议并不全是行政协议，如行政机关采购自用办公用品的合同，不是行使行政权力的行政管理行为，而是平等主体间的市场交易行为，行政机关所签订的该类合同则为民事合同而非行政协议。因此，区别是否为行政协议除了看主体形式要素外，还要看实质要素，即协议的目的要素和内容要素。张树义教授在对行政协议的适用范围一文中指出，协议的目的要素指，协议的签订是为了实现行政管理或者公共服务目标，包括行政机关的经济管理、社会管理、公共服务等目标。行政协议是为了更加有效，在有限的财政能力下，高标准、高效率、高产出的实现行政管理和公共服务目标，为完成一定的行政管理或者公共服务目的而存在，行政机关超越了私权利，不是为了本机关而订立的协议，而是为实现行政管理和公共服务目标而订立的协议。

如海达建设集团有限公司与宁波市鄞州区高桥镇人民政府《BT合同》纠纷案件：法院判决认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，被告内设机构高桥新村办订立《BT合同》的目的在于保障高桥镇芦港上施地块安置小区的顺利建设和交付，系被告出于实现公共利益的目标而订立的合同，属于行政协议的范围。在被告主体方面，涉案《BT合同》虽由高桥新村办订立，但该新村办属被告下属的内设机构，其不具有独立的行政主体资格，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，宁波市鄞州区高桥镇人民政府作为高桥新村办的设立机关，其作为本案被告主体适格。协议的内容要素是指，协议内容具有行政法上的权利义务内容。

行政法上的权利义务表现为：（1）主体的不平等性，在行政协议中行政机关与合同相对方是主体不平等的，行政主体享有选择合同相对方的权利，而合同相对方却没有选择行政主体的权利；（2）行政主体签订协议是以职责为前提，虽然法释〔2019〕17号第一条未表述所订立的协议在行政机关法定职责范围内，但是行政机关具有行政管理或公共服务的职责，行政机关在职责范围行使权利和履行义务是行政机关的基本前提要求。行政主体的职责是法律、法规、规章或上级行政机关赋予的，行政主体不可放弃，否则则构成不作为，失职或续职，当然行政权关也不可超越职权行事，否则，行为可能会被认定违法或者无效；（3）行政主体享有优益权，行政优益权是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件。行政主体在行政合同中所享有的较合同相对人优先的权利，依法选择合同相对方的权利、对合同履行的指挥权、监督权、单方面变更和解除合同的权利，和对于合同相对人的行政制裁权等，行政行为的推定有效性，即行政行为一经作出，只要未被有权机关正式撤销，即使违法或不当，也被推定为有效。在行政复议和行政诉讼期间，只要没有法律上的特别规定，原则上不停止该行政行为的执行。

如陕西高级人民法院（2016）陕行终104号判决书认为：从签订《协议》的内容可以看出，由三被上诉人有关项目负责同志代表政府项目实施监管方，与该项目建设竞标人签订该《协议》；签订该《协议》的目的为实现公共利益或者行政管理目标；双方签订《协议》的地位不对等，三被上诉人与上诉人属于管理与被管理关系，三被上诉人处于主导地位；三被上诉人是根据宝鸡市政府专题会议精神，由三被上诉人与上诉人签订该《协议》，在法定职责范围内；且该《协议》内容具有行政法上的权利义务。本案所涉《协议》属于行政协议。因此，法释〔2019〕17号并没有规定PPP合作协议为行政协议，而是要通过协议的主体要素、目的要素、内容要素等加以判断。

第五，现有立案制度的影响。首先，由于我国法院施行的是民事、行政案件分别由民事审判庭、行政审判庭管辖审理的制度，二者案件在审理所使用的法律、程序有所不同。而法院在立案时采取的登记制，并不是审查制，立案窗口对于案件材料仅进行形式上审查，并不对合同是行政协议或者民事合同加以审查判断，对于是行政协议或是民事协议的判断和审理，则是由立案后的承办法官或合议庭成员进行审理，如果立的民事案件而经法院审理后认为是行政协议，势必会被法院不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回起诉，反之，如果立的是行政案件，经行政审判庭审理结果是民事合同，则也会以案件不属于行政案件审理范围被裁定驳回的情况。这无形中增加了当事人的讼累，浪费司法资源，也造成纠纷和争议无法得到及时解决。

第六，行政诉讼仅审理“民告官”的案件，并不审理“官告民”的案件。如果将政府与社会资本合作合同认定为行政协议，那么该协议中政府方的权利则不能通过行政诉讼或者行政复议解决，只能通过政府方行使行政优益权作出行政决定。而行使行政优益权，必须遵循法律、法规规定的程序，在法律、法规规定的范围内行使权利，由于政府与社会资本合作当今无论从实体方面或者从程序方面法律法规供给都存在缺失，政府难以找到相到相应的法律、法规行使行政优益权作出行政决定。况且，在政府与社会资本合作合同履行过程中双方产生某些争议可能就是纯民事性的争议，如政府方与社会资本方关于合作出资问题、关于工期问题等完全属于商务方面的纠纷，也不适宜政府方行使行政优益权，而合同又被认定为行政协议的前提下，政府方既不能提起行政诉讼也无法提起民事诉讼，使政府方面临无法通过司法途径解决争议获得司法救济的局面。

四、政策主张

综上所述，对于政府与社会资本合作合同的属性问题，笔者认为：

一是凸显民事属性。因政府与社会资本合作合同主要约定的是基础设施建设、公共服务项目的融资、建设、运营权利义务关系，根据“近因理论”以最接近合同的因果链条、主要因素等法律关系确定合同的法律定位和性质，虽然政府与社会资本合作合同是为了公共利益，但政府方与社会资本方是通过合作、融资、建设、运营等民商事行为完成的，双方的法律关系（权利义务关系）也是围绕合作、融资、建设、运营而产生和形成的，民事行为更为接近合同内容，政府与社会资合作合同划规民事合同的范围更为妥当，

二是兼顾行政属性。如果PPP合同在履行过程中涉及行政管理、政违法等情形，需要政府作出行政行为或行使优益权的，可以由社会资本方通过行政诉讼、行政复议的方式对其合法性、适当性进行审查，以维护社会资本方的合法权益。

总之，上述做法既有利于在实务中减少行政协议与民事合同之间的争议，也有利于合同当事人化解矛盾，维护地方政府和社会资本方持续参与PPP项目的信心和利益。

参考文献：

1、潘军锋：《民事合同与行政合同界分法律问题研究》来源于中国知网上的研究生毕业论文；

2、王逸仙：《论行政协议的司法认定标准》 来源于中国知网上的研究生毕业论文

3、陈清秀：《法理学》（修订二版）

4、王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社1989年版

5、江必新：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民出版社；

6、周振鹏：《行政合同诉讼若干问题研究》

7、王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版

8、施建辉，步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版

9、罗豪才主编：《行政法论》，中国政法大学出版社1999年版

10、叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，载《法学评论》2014年第1期

11、李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版2015年版。

作者简介：邱学金，河南正润律师事务所主任，二级律师，法律硕士，河南省财政厅PPP入库法律专家，郑州仲裁委仲裁员，专业从事政府与社会资本合作、民事合同、行政协议、土地开发、拆迁、工程建设、投融资法律业务及研究,本人及所带领的团队担任四十余家政府、企事业单位法律顾问。