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编者按：目前绩效管理制度的优越性不断凸显，将成为PPP市场今后发展的新动向。《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》（财金〔2020〕13号文）的出台将进一步规范与强化PPP项目的绩效管理工作，不仅在绩效管理方面发挥作用，还将对提高项目整体工作质量发挥作用，并对今后社会资本方参与PPP项目具有很重要的参考价值。本期特邀河南正润律师事务所主任邱学金老师对此作进一步解析。

“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”，《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》（财金〔2020〕13号文）（下简称《操作指引》）犹如吹向PPP项目的春风，为落地实施的PPP项目解决了绩效管理无据可依的问题，政府与社会资本合作（PPP）项目绩效管理有了明确的程序指引。经过对《操作指引》认真研读后，发现《操作指引》尚有指引不详之外，如绩效目标和指标体系的调整程序规定的比较笼统，在实操中可能会产生障碍或争议，本文针对此进行研究论述并提出自己的思路。

一、绩效目标与指标的调整条件

绩效目标与指标的确立是项目全生命周期绩效管理的基础，是贯穿PPP项目全生命周期绩效管理的主线，是检查检验PPP项目是否达到预期产出预期效果的尺度，也是衡量项目公司或社会资本方（以下统称社会资本）履行PPP项目合同的程度和是否存在偏差及获得政府补贴或其他条件的重要因素。因此，绩效目标和指标的确立及调整，是PPP项目履行的重要环节，是政府方与社会资本方都非常关心的事情。

《操作指引》对PPP项目全生命周期中不同阶段的绩效目标与绩效指标的确定分别给予了指引，《操作指引》第十一条规定：在PPP项目准备阶段，由项目实施机构项目实施方案中编制总体绩效目标和绩效指标体系。财政部门会同相关主管部门从依据充分性、设置合理性和目标实现保障度等方面进行审核；在项目采购阶段，项目实施机构可结合社会资本响应及合同谈判情况对绩效指标体系中非实质性内容进行合理调整；在PPP项目执行阶段，绩效目标和指标体系原则上不予调整。但因项目实施内容、相关政策、行业标准发生变化或突发事件、不可抗力等无法预见的重大变化影响绩效目标实现而确需调整的，由项目实施机构和项目公司（未设立项目公司时为社会资本）协商确定，经财政部门及相关主管部门审核通过后报本级人民政府批准。

从上述指引可以看出，从PPP项目准备、采购至执行的全生命周期中，绩效目标和指标体系的编制、调整以项目实施机构为主导，绩效目标和指标体系一旦确立，对实质性内容原则上不予调整。只有在执行阶段因项目实施内容、相关政策、行业标准发生变化或者突发事件、不可抗力等无法预见的重大变化影响绩效目标实现而确需调整的（下称“因重大变化而确需的调整”），方可由社会资本与实施机构协商调整，并且需报财政部门、相关主管部门审核通过，然后报本级人民政府批准。可以看出，《操作指引》设置的绩效目标和指标体系调整条件非常严格，在“因重大变化而确需的调整”情况下，方可启动调整程序。而从《操作指引》的绩效目标和指标体系调整程序看，调整绩效目标和指标体系调整的最终决定权在政府方——项目实施机构、财政部门、相关主管部门、同级人民政府，社会资本方只有申请调整和调整协商的权利。

二、绩效目标和指标调整程序

《操作指引》中设定了两种绩效目标或绩效指标调整情形，一种是非实质性调整。在PPP项目采购阶段，根据社会资本方响应及合同谈判情况，对绩效指标体系中非实质性内容进行的合理调整。由于此阶段调整的是非实质性内容，对政府方和社会资本方及PPP合同的履行，都不会产生实质的影响，双方产生分歧的可能性也不会太大，本文对此不做过多分析讨探；第二种情形是在PPP项目执行阶段，PPP项目“因重大变化而确需的调整”而对绩效目标和指标体系的调整，此时的调整应该既包含实质性内容也包含非实质性内容，主要是针对实质性调整。

《操作指引》第十一条、第十二条设定绩效目标和指标体系“因重大变化而确需的调整”程序如下：

三、《操作指引》中调整程序的不足

从上述绩效目标和绩效指标体系调整的程序看，存在以下未明确的问题：

（一）“因重大变化而确需的调整”情形出现时，在审核批准程序环节，对于财政部门、主管部门的审核时间、同级政府的批准时间没有作出相应限制，对于如果审核不通过或者本级政府不批准，社会资本应采取什么样的救济途径，《操作指引》没有作出相应的程序指引。

（二）《操作指引》第十二条指引，项目公司（社会资本）对绩效目标或指标体系调整结果有异议的，可申请召开评审会。但向哪个机构申请没有明确；由哪个机构组织评审会进行评审，评审人员怎么构成，也没有程序设置。由于PPP项目合同的当事人，一方是政府一方为社会资本，二者为PPP项目合作合同的相对人，在合同利益及绩效管理层面二者是有利益冲突的，甚至是利益的对立方。社会资本对于政府方主导做出的调整结果提出异议，政府方可能会持消极应对的态度，如果评审不明确由哪个机构负责等程序，就会因职责不清、权限不明，而造成机构之间的推诿，影响程序的进行。

（三）操作指引提出了“评审会”的概念，但对于评审会的组成、评审程序等没有作出进一步的设计，在实务中可能会造成无从入手或者程序随意，达不到应有的效果。

四、问题解决措施

（一）由地方政府制定《操作指引》实施细则明确行为主体及期限

1、“因重大变化而确需的调整”情形出现时，在《操作指引》实施细节中可以明确：社会资本与实施机构协商后形成书面调整方案，由实施机构调整方案确定后3个工作日内报财政部门、相关主管部门进行审核；财政部门及相关主管部门在收到实施方案后5个工作日内进行审核，如果需要实施机构或者社会资本作出说明或补充相关资料的，应在收到实施方案3个工作日内向实施机构或社会资本方发送通知，实施机构或者社会资本应在收到通知后3个工作日内报送相关书面说明或资料，逾期不报送者承担不利后果。报送相关说明或资料的时间不计算在财政部门、相关主管部门审核期限内（即审核期限可以相应顺延）；财政部门、相关主管部门经审核不予通过的，在2个工作日内发回实施机构并说明理由，由实施机构与社府资本重新协商调整，协商后按上述程序重新报财政部门、相关主管部门审核。如果经审核仍然不能通过的，可通过合同约定的争议解决机制解决；如果财政部门、相关主管部门审核通过的，由财政部门在3个工作日内将调整方案及审核意见报同级人民政府批准——财政部门为《中共中央、国务院发布关于全面实施预算绩效管理的意见》等文件规定的绩效管理、绩效目标的审核部门，因此由财政部门报送更为适宜，这样避免财政部门与相关主管部门针对报送问题产生分歧或争议，而影响工作效率。同级人民政府在接到财政部门送达的调整方案及审核意见后5个工作日内作出是否批准的决定。如果同级人民政府不批准的，应说明理由并退回财政部门，由实施机构和社会资本对绩效目标或者绩效指标体系重新进行调整后，仍按上述报批程序上报审核及批准。如果重新报批后，同级人民政府仍不批准的，通过PPP合同约定的争议解决程序进行解决。

2.关于评审程序。应由实施机构组织评审会，因为实施机构作为地方政府委托的签订和履行PPP项目合作合同的代表，具体负责PPP项目的管理、协调、调整、绩效监督等工作，对PPP项目情况相对其他政府部门更为了解熟悉，由项目实施机构组织评审会，更便于实施和操作；《操作指引》第十二条“双方对评审意见无异议的，按评审意见完善后履行报批程序”，从此程序指引也可以看出，评审会应在财政部门、相关行政主管部门审核之前，隐含着由实施机构组织评审会的意思。

3.地方政府可以在《操作指引》实施细则中，对评审会的组成及程序作出细节指引，如评审会由实施机构负责组织，实施机构在收到社会资本召开评审会申请后5个工作日内，从PPP专家库中随机选取五名或七名专家组成评审会对绩效目标或指标进行评审，评审专家中应包括相应工程技术、财务、法律等方面的与项目没有利害关系的专家，评审专家与项目有利害关系的，应该予以回避。评审专家通过调查、对资料的审议、对绩效目标或绩效指标测算等程序，对绩效目标和指标体系调整结果的异议部分进行评审，通过少数服从多数的表决方式形成书面评审意见，由专家签字后提交实施机构。

（二）在PPP项目合作合同中进行约定

对于《操作指引》中未明确的程序，可以由政府方与社会资本在PPP项目合同中进行协商约定，双方按照合同约定的程序执行。经过政府方与社会资本充分协商在PPP项目合同中确定的程序，更有针对性，也更有利于双方自觉遵守执行，有利于争议的化解。

五、关于争议解决机制

《操作指引》第十二条规定，对评审意见仍有异议的，按照合同约定的争议解决机制处理。那么合同约定的争议解决机制是指哪些呢？财政部《PPP项目合同指南》第二十节适用法律及争议解决中，设计的争议解决途径为友好协商、专家裁决、仲裁、诉讼；发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第十四章争议解决指引的解议解决方式为协商、调解、仲裁或诉讼。在实务中PPP项目合同约定的争议解决方式，一般也就是财政部、发改委PPP项目合同指南指引的解决方式——协商、调解、专家裁决、仲裁或诉讼。协商是指政府方与社会资本方通过非对抗式的友好协商的方式解决争议，财政部《PPP项目合同指南》中所指的“友好协商”，既包括政府方与社会资本方的自行协商也包括通过双方代表组成协商委员会，将争议提交协商委员会协商解决。发改委《政府与社会资本合作项目通用合同指南》指引的“协商”为政府方与社会资本方自行对争议进行友好协商；发改委指南中的“调解”是指政府方与社会资本方在合同中约定组成调解委员会，由调解委员会调解解决，这其实也是协商一种方式，只是在调解委员会作为第三方主持或调解下的协商。因此，协商与调解都属于协商的范畴，实质上都是通过政府方与社会资本方互谅互让、求同存异协商达成权利义务平衡的意思表示。根据《操作指引》绩效目标或指标体系的调整流程看，绩效目标或指标体系调整结果首先经过了实施机构与社会资本的协商，再报财政部门及相关主管部门审核通过后报本级人民政府批准的。如果对评审结果仍有异议的，虽然仍然可以通过协商解决，但是通过协商解决的可能性应该不是很大。而对于调整结果的异议，已经经过评审会专家评审，再经过专家裁决的方式解决的可能性也不会很大。因此，能够选择的争议争决方式最大可能是仲裁（商事仲裁）或诉讼方式。但要考虑所争议的内容是民事性质或者行政性质的问题，如果属于民事性质的争议，仲裁只有在PPP项目合同约定明确仲裁机构及仲裁解决争议条款或者事后达到仲裁解决协议的情况下，才能通过仲裁解决，如果双方没有在PPP项目合同中约定仲裁条款，事后也没有达成仲裁协议，则只能通过民事诉讼解决。如果争议的内容属于行政性质，那么社会资本方则可以通过行政诉讼方式解决（仲裁只适用于民事争议），但如果是实施机构提出的异议，则无法通过行政诉讼解决。

从《操作指引》对调整的审核批准程序看，解决的争议应是针对经政府批准的调整结果产生的争议，经过财政部门、相关主管部门的审核，同级人民政府批准的调整结果，属于行政机关为了公共利益行使行政管理职责的行政行为，不属于政府方与社会资本在平等地位自愿协商的民事行为，应该通过行政诉讼程序解决。

　　作者简介：邱学金，河南正润律师事务所主任，二级律师，法律硕士，河南省财政厅PPP入库法律专家，郑州仲裁委仲裁员，专业从事政府与社会资本合作(PPP)、民事合同、行政协议、土地开发、征收、工程建设、投融资法律业务及研究。