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　　特许经营与政府和社会资本合作模式(以下简称“PPP”)之间的关系，在现行不同的法规政策文件的表述中并不一致，没有清晰统一、明确的规定，是项目实务中经常为之困扰的问题。

　　一、概念梳理

　　根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)，PPP是指：政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号，以下简称“25号令”)，特许经营是指：政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

　　此外，国办发〔2015〕42号明确：(十二)广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按25号令执行。25号令第二条明确：中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。

　　《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)将特许经营与PPP按照并列关系安排。该规定第二条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议(此处，特许经营与PPP属于一种并列关系)。

　　从国务院文件、发改委六部门的规章规定看，特许经营与PPP两者有一定的相似性，一般认为，PPP模式适用的范围领域比特许经营要宽、要多，但无论是国办发〔2015〕42号，还是25号令均很明确，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等不少于5个特定领域需要实施特许经营的，应当按照25号令规定执行。

　　二、两者的区别

　　当前在实务中，多将PPP模式和特许经营混用，不做区分，或者将特许经营作为PPP模式之下的一个概念。但两者确实存在一定的区别：

　　（１）依据的法规政策文件及效力层级不同

　　特许经营项目实施的主要依据除了25号令外，还有《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)以及《市政公用事业特许经营管理办法》(住房和城乡建设部令第24号)、《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》(交通运输部令2015年第13号)等行政规章及行业部门规章。而PPP模式实施的主要依据除了前述国办发〔2015〕42号之外，主要是财政部门的若干规范性文件，以及财政部与其他相关部门联合印发的若干规范性文件。

　　从两种模式的法律依据效力层级看，特许经营的主要依据是行政法规、部门规章，而PPP模式的主要依据是国务院各有关部门的规范性文件。显然，特许经营模式的法律依据效力更强。

　　（２）牵头、参与部门不同，管理体制不同

　　根据25号令的要求，除需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的项目，需要由财政部门负责开展相关工作外，特许经营项目的主要牵头部门为本级行业主管部门(或项目提出部门)，一般不过多涉及财政部门，其他部门在项目推进工作中主要是按照职能分工参与，提出相应意见、建议。没有强调项目全生命周期中财政部门的持续管理问题。而PPP模式中，根据财政部有关文件规定，参与部门比较多，包括实施机构(一般为行业主管部门)、当地人民政府、规划部门等，并需要由本级财政部门严格开展物有所值及财政承受能力论证。PPP项目“入库”过程中，还涉及向上级财政部门报批，直至通过财政部的审核及强调全生命周期的持续监管。

　　（３）实施的程序不同

　　特许经营项目的实施程序主要依据为25号令，并同时遵守行业规章政策文件规定。如收费公路领域实施特许经营的，需要同时遵守《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》(交通运输部令2015年第13号)。根据25号令，对于不需要缺口补助的特许经营项目，不需要财政承受能力评价，也未见有强制“入库”的要求。但对于需要政府提供可行性缺口补助或者开展财政承受能力论证的，应当由财政部门负责开展相关工作。也就是说，对于特许经营项目，可以按照项目自身是否需要财政部门提供缺口补助资金而区分是否需要“入库”，对于不需要财政缺口补助的项目，没有必要履行财政部门主导的“入库”程序，而对于需要政府缺口补助的特许经营项目，由于涉及未来预算安排，则需要按照要求开展财政承受能力论证并履行“入库”程序。对于不需要“入库”的特许经营项目，项目实施周期相对较短。

　　而PPP模式需要严格按照财政部门《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)等一系列规范文件要求，履行编制“两评一案”、政府内部决策、申报“入库”等程序，所需要时间周期较长。实践中，一般从项目启动，到完成社会资本方采购、签订完PPP项目合同，周期大多在6-12个月。

与财政部门的“入库”要求并列，发改系统也有一套项目强制“入库”要求。《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)规定，依托在线平台建立全国PPP项目信息监测服务平台，加强PPP项目管理和信息监测，未录入全国PPP项目信息监测服务平台的项目为不规范项目。但由于实际工作中发改系统PPP“项目库”入库程序简便，由地方发改部门自行负责填报即可，无实质性入库审核程序，且是否入库不直接涉及项目预算支出，目前在实际工作中对项目实施并无有效约束，发改系统前述文件的“入库”要求暂未对实际工作产生影响。

　　（４）对投资人要求不同

　　25号令对特许经营项目投资人的要求并无特别限制，本级人民政府所属国有企业是否能够参与本地特许经营项目投标竞争，在该规章中并无特别限制或要求，其他有关特许经营的规章中也无相应的限制或要求。由此可以理解，本地国有企业(包括平台公司)可以作为潜在投资人参与特许经营项目投标竞争。

　　根据财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)要求，本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业不得作为社会资本参与本级PPP项目。即财政部门的入库项目，选择投资人时，原则上本级平台公司及其下属企业不得参与。否则为不规范的PPP项目，有被清理“出库”，进而导致项目未来无法获得融资、政府无法安排财政预算支出等巨大风险。

　　（５）社会认可度不同

　　在2014年财政部门主导的PPP模式广泛实施之前，收费公路、市政行业等领域的特许经营项目在三十多年的发展中，无论是否涉及政府未来年度的缺口补助，金融机构、投资人均积极参与项目。

　　2014年财政部门主导的PPP模式广泛实施之后，由于绝大多数项目均需要政府未来年度缺口补助或直接为纯政府付费(污水、垃圾等静脉类项目在预算法有关基金管理的模式下，也是按照政府付费PPP项目进行管理)，不需要政府预算资金安排的项目非常少，绝大多数项目必须“入库”，才能保证后续投资回报有可靠的预算资金保障。在此背景下，各级领导、有关政府部门、投资人、金融机构等逐步形成一种认识，认为所有项目均需要按照财政部门主导的PPP模式实施，履行“入库”程序才是合规的项目。反而对于特许经营模式、对于25号令的实施、对于有着更高法律依据的特许经营模式的推行和实践，普遍了解不够。

　　三、两者的相似之处

　　特许经营与PPP模式在项目实务中，之所以会出现模糊不清，甚至混乱的认识，是因为两种模式确实有诸多相似之处。

　　（１）参与主体相似

　　无论是特许经营，还是PPP模式，均为两方主体的合作。其中，一方是负有相应职能的政府及其所属的职能部门，另一方是社会资本(或称投资人)。

　　（２）适用领域有交集

　　国办发〔2015〕42号明确，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按25号令执行。25号令第二条进一步明确，中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。

　　总体而言，两者适用的领域均涉及政府提供的公共产品、公共服务，只是PPP的范围相对更宽，其不仅包括大量具有工程建设内容的基础设施和公共事业、行业等“重建设”或“建设运营并重”的领域，还包括医疗、养老、教育、文化等“重运营”的领域。

　　（３）程序上相似

　　对于不需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的特许经营项目，实施程序主要包括：一是，县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门提出项目实施方案;二是，项目提出部门委托第三方机构开展可行性评估并完善实施方案;三是，项目提出部门会同有关部门对项目实施方案进行审查，并报本级人民政府审批，政府批复实施方案并授权相关部门或单位作为项目实施机构;四是，项目实施机构按照批复的实施方案进行特许经营者采购并与中标者签订特许经营协议;最后，进入项目履约及监管阶段。

　　对于自身收益无法满足投资人投资收益及合理回报的项目，则需要按照财政部门的规定开展物有所值评价及财政承受能力论证(25号令第十一条第二款)。

　　而PPP模式的实施，根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)提供的操作流程图，被归纳为“5-19”步骤。该步骤与特许经营实施程序在顺序上基本相同。差别主要在于PPP模式需要完成“入库”程序，且需要在全生命周期内接受上级财政部门的监管。两者在程序上的差别，即特许经营项目在本级政府及其职能部门的范围内可以解决项目实施的全部程序问题，而PPP项目除了本级政府及其职能部门需要完成的程序之外，还需要完成“入库”申报及接受上级财政部门的持续监管。

　　（４）交易机制上相似

　　基于两种模式在主体、适用领域及程序上的相同或相关或相似的特点，两种模式的实施方案及项目合同，无论是篇章体例，还是需要明确的内容、主要权利义务、约束机制上，均大同小异。

　　四、两种模式在实践中的适用

　　在实践中，两种模式对于经营收入不足以覆盖投资人投资成本及合理回报的项目(包括给予建设补助仍不足以覆盖)，由于该类项目需要政府支付运营缺口，按照财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金〔2015〕166号)文件要求，原则上必须“入库”方可允许纳入未来政府预算支出，因此也就必须申请进入财政部的项目库，相应地也就必须按照PPP模式实施。因此，在这类项目上没有必要纠结两种模式的选择适用，而应直接适用PPP模式完成“入库”程序，否则将面临项目缺口未来不能列入地方财政支出预算的风险。

　　真正使两种模式产生适用区别的，主要是在实践中，存在项目自身收益好，或者通过政府建设补助加项目自身收益，可以完全覆盖投资成本及获得合理收益的项目，如何选择项目实施模式的问题。该类项目按照收益可以分为三种情况，第一种是，自身收益充沛，投资人需要向政府支付特许费;第二种是，投资人与政府互不支付费用，项目投入与收益可以实现自求平衡;第三种是，项目效益较差，但通过政府给予建设补助即可满足投资人回收建设成本并获得合理回报，不需要政府支付运营期补助。

　　对于这类“强经营性”的项目，结合前述两种模式的异同点分析，如以特许经营模式实施，则明显优于PPP模式实施：

　　1.此类项目未来不需要政府安排预算支出，而有可能由投资人向政府支付特许经营费，不需要履行财政承受能力论证等“入库”所需程序。由于不涉及运营期补助，按照25号令的要求，不需要进行财政承受能力论证且不需要进行工作量比较大的“入库”程序，相对比较简便。如果项目效益测算较为乐观，投资人还需要按照特许经营权价值评估及招标结果向政府支付费用，以获得项目特许经营权。因此，与一般PPP项目需要政府投入不同，该类项目不需要政府未来安排预算支出，是否“入库”对项目的实施没有影响。

　　2.增加项目投资人选择范围，为本级国有企业参与投标竞争提供了机会，有利于为本级国有企业增加优质、大体量经营性资产，助力国有平台公司市场化转型。财政部门现行政策明确，PPP项目原则上不允许本级国有企业参与竞争。但此类项目如果按照特许经营模式实施，按照25号令有关规定，对投资人是否为本级国有企业并无限制或禁止性规定。对于此类强经营性的项目，如果本级国有企业能够参与实施，则能够在顺利完成项目运作的同时，还可以为本级国有企业增加优质、大体量的经营性资产，有利于快速做大、做强本级国有企业，有利于助力政府“平台公司”转型。

　　3.如本级国有企业有机会参与投标竞争有利于项目落地实施。基于本级国有企业的特点，如本级国有企业有机会参与投标竞争，有以下优点：

　　一是，可以降低项目落地实施难度，加快项目谈判进度，提高项目落地速度。二是，避免项目出现因投资人竞争不足导致的恶意压价、恶意抬高项目条件等现象。在当前投资人整体占主动、强势地位的情况下，投资人为尽量规避风险，提高投资回报，存在着非本地国有企业参与者乱提条件、恶意压价、中标不签约等不正常现象，项目真实价值无法得到客观确认，公共利益难以得到切实保障。三是，可能在一定程度上更有利于项目融资，降低融资成本。四是，降低项目实施风险，确保项目建设、运营，效果可控。

　　五、当前实务工作中存在的突出问题

　　（１）模式的选择需要先行考虑金融机构及投资人的认可情况。

　　目前PPP模式更容易获得各方认可和接受。如具体项目拟采用特许经营模式，则需要提前与意向金融机构及潜在投资人进行沟通，以便获得相关方对模式的认可和接受，确认项目具有可融资性、竞争性，保障项目顺利落地实施。

　　此外，为避免项目实施过程中，可能会因为模式选择而影响项目的推进实施，在方案准备时，可以考虑“两条腿走路”的模式。由于两种模式前期需要准备的要件内容并无大的差别，可以按照两种模式同时进行准备，在按照特许经营项目实施时，同步准备PPP模式的入库工作。一旦按照特许经营模式推进不顺利，可以快速转换为PPP模式，不至于影响项目推进时间。

　　（２）PPP项目中工程建设内容是否一律可以适用“两招并一招”的模式?

　　“两招并一招”的直接法律依据为《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

　　根据规定，“两招并一招”适用条件有三个：一是已通过招标方式选定投资人;二是适用于特许经营项目;三是投资人有相应能力。

　　在目前的PPP项目实践中，一般是采用投资人联合体的方式，由有相应施工资质的联合体成员直接与PPP项目公司签署项目范围内的施工合同，完成建设施工内容，而对项目是否有传统意义上的经营内容，项目自身是否有相应的“现金流”而在所不问，由此造成的现象就是几乎所有的PPP项目中的建设施工内容均通过这一方式实现了工程的发承包。

　　但由此引发的一个问题就是，采用“两招并一招”的PPP项目都是特许经营项目吗?如果不是，则存在着建设施工合同的签订是否合法的重大问题。

　　现行的法规规章中，对“特许经营”的概念并未见必须以使用者付费或项目必须有自身的“现金流”为前提条件，对于“特许经营项目”则相应地存在着模糊认识。比如，政府付费的公路项目、市政道路项目、河道治理项目，是《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第九条所指的特许经营项目吗?目前并无一个明确的界定。

　　特许经营模式与PPP模式有共同点，也有不一致之处，两种模式在适用中各有优势，需要根据具体项目的具体情况选择适用。造成两种模式模糊不清的原因是立法制度“供给”的滞后与不足。当前，需要从更高层面的立法上对两种模式或归结为一种模式后的概念、内涵进行界定，对不同甚至互相冲突的适用规则进行统一，以便实务中更好地掌握、适用，确保项目推进依法合规。

作者简介：

　　魏华，河南镜涵律师事务所专职律师、合伙人，研究生学历，主要业务方向为基础设施投融资及建设、国资国企、行政法律事务。著有《从退库项目看社会资本投资PPP项目的风控要点》等文章。

　　蒋修宝，河南镜涵律师事务所专职律师，主任，河南省财政厅、湖北省财政厅、山西省财政厅、杭州市等多省市PPP专家库专家。为逾60个PPP项目提供过法律服务，牵头多项PPP科研课题研究，发表有《PPP模式下的履约担保体系》、《PPP项目风险分配与管理》等专业文章。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（来源：河南镜涵律师事务所）